פטור ממכרז? שימוש במאגר יועצים??? הפסיקה מצמצמת את זה למינימום

הרשויות המקומיות נדרשות פעמים רבות להתקשרויות עם ספקים במגוון תחומים כולל "מקצועות חופשיים" התקשרויות עם רואי חשבון, עורכי דין, מהנדסים, עבודות יעוץ ופיקוח בתחומי התכנון והבניה, יעוץ ארגוני וכד'.

על אף שתקנות המכרזים והצווים הרלוונטים מאפשרים בהתאם לסעיף 3(8) להתקשר בפטור ממכרז  הרי שכבר נפסק כי אין זו דרך המלך, ויש לנקוט בדרך זו בצמצום ורק באותם מקרים מתאימים.

תקנה 3(8) קובעת כדלקמן:

"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה;"

חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/2016  והתיקון לו בחוזר 5/2017 קבע בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה כי:

 "אין מדובר בפטור כללי מהתקשרות ללא מכרז עם בעלי מקצוע אלה  וניתן לפעול על פי תקנה זו רק במקרה מתאים, שבו נדרשים ״ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים״, וגם זאת, כאמור, על פי כלל הפרשנות הנותן עדיפות למכרז הפומבי  וכאשר לא ניתן להשיג את אותם ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בדרך של מכרז פומבי."

הדגשה שלי מ"ב מאחר ונקבע בחוזר כי

"עקרונות המשפט המנהלי ועקרונות דיני המכרזים הציבוריים חלים גם כאשר רשות מקומית
מתקשרת בפטור ממכרז. עקרונות אלה מחייבים קיום של הליך מנהלי סדור, שבמסגרתו ייבחנו, ככל הניתן, בין השאר, מספר הצעות לאותן התקשרויות, זאת על מנת להבטיח חלוקת משאבי הציבור באופן ראוי, תוך מתן סיכוי שווה, שמירה על שקיפות ועל טוהר המידות והבטחת יעילות כלכלית לרשות המקומית"

נקבע הנוהל המחייב את הרשות להקים ועדת התקשרויות שתפקידה לבחון את הצורך בהתקשרות בפטור ממכרז, תוך הקמת מאגר יועצים ממנו יבחרו אנשי המקצוע הנדרשים לרשות, לקבוע את תנאי הסף הנדרשים מהמועמדים למאגר ואת אמות המידה לבחירת הזוכים וכן לאשר את המועמדים למאגר היועצים.

בנוהל נקבע כדלקמן:

6.3 היועץ המשפטי של הרשות המקומית יבחן ויחווה דעה, קודם לדיון או בפתח דיון הוועדה, האם חלה על ההתקשרות המבוקשת מכוח תקנה 3(8), וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט בעניין זה, ובפרט האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית.
6.4 . לאחר שניתנה חוות הדעת של היועץ המשפטי כאמור בסעיף 6.3 , תבחן ועדת ההתקשרויות האם למרות שתקנה 3(8) חלה על ההתקשרות המבוקשת, אין להעדיף ביצוע של התקשרות בדרך של  מכרז פומבי, והאם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות המבוקשת ללא מכרז לפי תקנה 3(8).
על ועדת ההתקשרויות לנמק את החלטתה.

לאחרונה, בעקבות עתירות שהגישה עמותת "עורכי דין לקידום מינהל תקין" כנגד מספר רשויות בארץ (בני ברק, חוף השרון וכפר יונה -וכנראה עוד רשויות) חידדו בתי המשפט את האופן שעל פיהן על הרשויות לפעול בטרם התקשרות עם ספק מתוך מאגר היועצים שהרשויות הקימו בשנים האחרונות.יש לציין כי הרשויות הנתבעות שילמו עשרות אלפי ש"ח לעמותה מגישת העתירה, ומאחר וידוע לי כי אופן הפעולה שנתקף הוא אופייני לרשויות מקומיות רבות, חשוב לחדד את הענין ולהביא לתיקון מהיר של הכשל המנהלתי -בעע"מ 716/22 כפר יונה נ' עורכי דין לקידום מינהל תקין (פורסם בנבו)

התקבל ערעורה של המועצה על החלטת בית המשפט המחוזי שקבע כי התקשרות עם משרד עורכי דין בתחום התכנון והבניה אינה דורשת "ידע ומומחיות מיוחדים" שלא ניתן להשיגם במכרז פומבי ועל כן אין לפטור אותה ממכרז, אך זאת לאחר שנתקבלה העמדה העקרונית לפיה השימוש במאגר הוא החריג לכלל המחייב התקשרות לאחר עריכת מכרז.

בית המשפט העליון קבע כדלקמן:

"אין ספק שהתיבה "ידע או מומחיות מיוחדים" אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז. לצד זאת, גם אין מקום לפרשנות צרה מדי המקנה פטור ממכרז רק במקרים נדירים שבהם מדובר במתן שירותים מקצועיים על-ידי יחידי סגולה. אין מדובר בהגדרה חובקת כול, אך גם לא כזו שתוחמת פתח צר כחודה של מחט.

במקרה דנן, ובהתחשב במכלול הנסיבות, לא נדרשת הכרעה רחבה באשר למבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים. די לנו בכך שמדובר בענייננו בתחום עיסוק משפטי ספציפי (תכנון ובנייה) להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות של הקמה זה מקרוב של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של העירייה, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים. על כך יש להוסיף, כי אין חולק שבמקרה זה העירייה פעלה בהתאם לנוהל משרד הפנים, קרי, שהחלת הפטור נעשתה רק לאחר קבלת אישור מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות."

אף שבמקרה הנדון – אושרה התקשרות העירייה עם משרד עורכי דין, למתן שירותי יעוץ משפטי בתחום התכנון והבניה,לאחר שנקבע כי ההתקשרות היתה ספצפית לתחום ולאור הקמה זה מקרוב של וועדה מקומית לתכנון ובניה,ומאחר והרשות פעלה על פי הנוהל וקבלה חוות דעת משפטית ספציפית בנוגע לאותה התקשרות -הרי שבשני ההליכים אחרים –

קבעו בתי המשפט (המחוזיים לעניינים מינהלים – טרם הוגש ערעור) כי ההתקשרות אינה עומדת בהוראות החוק ו/או הנוהל וכי יש לערוך מכרז פומבי לאותו סוג התקשרות. בעתמ (מרכז) 47089-12-21  עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' מ. א. חוף השרון  (פורסם בנבו)

נדונה התקשרות של העירייה עם משרדי תכנון וליווי פרוייקטים הנדסיים.ונקבע כי לא די בחוות דעת כללית של היועמ"ש וכך התייחס בית המשפט להליך שהתנהל ברשות – "בשנת 2018 הקימה המועצה מאגר של יועצים, מתכננים ומומחים בנושאים שונים: יועץ חשבונאי, יועץ מכרזים, יועץ בתחום הארנונה, יועץ ארגוני, מנהל פרויקטים, יועץ הנדסי, יועץ בענייני דיני עבודה, שמאי ויועץ בתחום תכנון ערים.

לאחר הקמת המאגר ולקראת התקשרויות עם אנשי מקצוע, נדרשה יועמ"ש המועצה לעניין, וחוותה דעתה ביחס לכל אותם סוגים של התקשרויות במאוחד, כי "ההתקשרות המבוקשת עונה לעקרונות שנקבעו בסעיף 3(8) וכי העבודה המבוקשת דורשת ידע ומומחיות וכן יחסי אמון מיוחדים ולטעמי אין מדובר בעבודה מקצועית שגרתית". לכן, כך כתבה, "הדרך היעילה והנכונה לסוג ההתקשרות שבנדון היא באמצעות פניה ליועצים בהתאם לחוזר מנכ"ל 8/2016 ודרך זו עדיפה על פני מכרז, מהטעמים כאמור לעיל" [בסעיפים 3 ו-5 לחוות דעתה, נספח ד' לכתב התשובה].

חוות הדעת הכללית הזו עלתה לדיון בוועדת ההתקשרויות, שמצאה כי בנסיבות העניין יהא זה "מוצדק וסביר לבצע את ההתקשרויות הבאות לפי תקנה3(8) וללא מכרז: ניהול פרוייקטים הנדסיים, יעוץ וליווי בנושא תכנון אסטרטגי, יעוץ תקשורת, יעוץ ארגוני, יעוץ בנושא דיני עבודה, יעוץ וליווי משפטי בנושא הליכי גביית ומחיקת חובות". הוועדה נימקה זאת בכך שאלו התקשרויות "לשירותים המחייבים יחסי אמון ברמה גבוהה ומומחיות שיהיה קשה לבחון אותם בהליך של מכרז פומבי רגיל" [סעיפים 1-2 להחלטת הוועדה, נספח ד' לכתב התשובה].

בנוסף החליטה שם הוועדה באופן ספציפי לבצע התקשרות בפטור ממכרז לביצוע מדידות ביישוב חרוצים לצרכי הפקעה ולפיקוח על עבודות בינוי ופיתוח בבי"ס חוב"ב, משום שמדובר בהתקשרויות "לפרויקטים ספציפיים וזמניים.. שקידומם באמצעות הליך לפי תקנה 3(8) תהיה הדרך היעילה ביותר"

בכל הכבוד, לא כך צריך לפעול, ולא די בכך. הנוהל לא נועד לפתוח פתח לרשויות מקומיות לאשר מראש ובאופן גורף  סוגי התקשרויות בנושאים מסוימים, שניתן לבצען על דרך הכלל בפטור ממכרז. פרשנות זו פותחת פתח רחב מדי להתקשרות בפטור ממכרז, רחב כרוחבו של היכל, באופן שסותר את תכלית הצו ואת עמדת הפסיקה בעניין

הנוהל מציב רף גבוה יותר לרשות מקומית בבואה לבצע התקשרויות בפטור ממכרז, וקובע כי עליה להידרש לכל התקשרות בנפרד "ההתקשרות המבוקשת" ולנמק באופן פרטני מדוע אותה התקשרות ספציפית דורשת ידע או מומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים, כאלה שלא ניתן להשיג בדרך של מכרז. גם חוו"ד היועמ"ש בהתאם לנוהל צריכה להתייחס לאותה התקשרות ספציפית, ולהשיב מה הייחוד שבה שמצדיק פטור ממכרז."

 בית המשפט קבע כי המועצה לא פעלה על פי הנוהל ולא היתה החלטה ספציפית של וועדת ההתקשרויות ולא חוות דעת משפטית ספציפית לוועדת ההתקשרויות המאשרת את העובדה שבהתקשרות עם הספק הספציפי שעניינו נדון בהליך מדובר בהתקשרות שיש בה יחסי אמון מיוחדים או ידע או מומחיות מיוחדים המצדיקים התקשרות בפטור ממכרז. כמו כן קבע כי מבדיקת הצעת ההתקשרות עולה כי אין מאפיינים מיוחדים הדורשים יחסי אימון או ידע או מומחיות מיוחדים שלא ניתן להשיג בהתקשרות בדרך של מכרז.

"מדובר בשירותים כלליים בתחומי ההנדסה והתכנון. המועצה לא קבעה תנאי סף ייחודיים להתקשרויות אלה, והסתפקה בתנאי הסף הכלליים שנקבעו לשם הכללה במאגר היועצים שהקימה [ראו בהחלטה הכללית בעניין סוגי התקשרויות בפטור ממכרז, נספח ד' לכתב התשובה; וכן בהזמנה לקבלת הצעות ביחס לכל אחת מההתקשרויות, נספחים 3-2 לעתירה]. גם אמות המידה לבחירה בזוכה הן כלליות וכאלה השגורות במכרזים רבים: הצעת מחיר; ניסיון מקצועי; והתרשמות כללית 

אך העיקר הוא, שהמועצה לא הציגה בפניי כל טעם וכל נימוק לבחירתה להתקשר בדרך של פטור ממכרז באופן קונקרטי ביחס להתקשרויות האמורות עם מאיק ועם הדס – לא בזמן אמת, ואפילו לא בדיעבד במסגרת ההליך שבפניי (ואין בכך לומר שניתן היה לרפא בדיעבד את הפגם של אי הפעלת שיקול דעת והעדר הנמקה בזמן אמת).

וזאת לראות, כי יש לבחון את הדברים לעומקם ולבדוק את תוכנם בכל מקרה ומקרה. הוראת הפטור אמנם מפרטת קטגוריות שבהן ניתן להתקשר בפטור ממכרז, ואכן עבודות תכנון ופיקוח מצוינות בה מפורשות. אלא שבכך לא די, ויש להוסיף ולהראות במה דורשות אותן עבודות תכנון ופיקוח שעל הפרק את הידע והמומחיות או יחסי האמון המיוחדים, להבדיל מעבודות תכנון ופיקוח שגרתיות במסגרת התקשרויות שאינן יוצאות דופן.

זו פרשנותה הנכונה של הוראת הפטור בצו, וזו נקודת האיזון הראויה ביישומו. החלטה כזו על בחירה בנתיב הפטור יש לנמק כדבעי, וליצוק בה תוכן. לא ניתן להסתפק בכותרות "ידע ומומחיות" או "איש אמון" כפי שעשתה המועצה בענייננו, הן בהחלטה המקורית והן בדיונים בפניי. שאחרת, תופר נקודת האיזון הראויה, והתקשרויות מכוח הוראת הפטור יהפכו לתופעה שכיחה. יש לזכור, שמכרז פומבי הוא דרך המלך, והשימוש בהוראת הפטור צריך להישאר בגדר חריג. כל פרשנות אחרת תהפוך את הוראת הפטור לדרך המלך, וזאת ביקשה הפסיקה למנוע."

גם בעתמ (ת"א) 60031-02-22 עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' עיריית בני ברק (פורסם בנבו)

קבע בית המשפט כי התקשרויות העירייה עם החברות המשיבות נעשו שלא כדין שכן על אף שהרשות בחרה בחברות ההנדסה לתכנון ליווי והקמה של פרוייקטים הנדסיים מתוך מאגר היועצים הרי שהקמת המאגר ובחירת הפרוייקטים נעשו שלא בהתאם לנוהל – ללא קביעת תנאי סף ואמות מידה ספציפיות לפרוייקט ובלא חוות דעת משפטית ספציפית לגבי כל אחת מההתקשרויות, והאם אכן מוצדק כי תהיה בפטור ממכרז.

וכך נפסק:

"על העיריה לקיים דיון מעמיק בנושא, לאור חוות דעת משפטית בנושא וליישם באופן פרטני את הפסיקה הקיימת, כולל בעניין כפר יונה ואת הוראות הנוהל ,על ההתקשרויות עם מי מהמשיבות ולקבל החלטה חדשה שתביא לידי ביטוי את ההלכה שיש לצמצם ככל שניתן את ההתקשרויות בפטור ממכרז ,אם הן נדרשות ומוצדקות בהתאם לפסיקה ולנוהל, רק לעניינים הדורשים ידע מקצועי ,מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי."

אז מה בתכל'ס? עד שמשרד הפנים יחליט אם להוציא נוהל מעודכן,ואיך לעדכן אותו, הרי שעל כל יועמ"ש של רשות לבחון את התנהלות וועדת ההתקשרויות שלו – לאחר ההחלטה הכללית על הקמת מאגר יועצים בתחומי עיסוק מסויימים –יש לבחון כל הצעה להתקשרות או לקבלת הצעת מחיר -האם אכן היא באופן ספציפי דורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים -המצדיקים פניה למציעים מתוך המאגר או שנכון לפעול על פי הכלל המחייב את הרשויות לפעול בדרך של מכרז פומבי?

ואם כן,מהם אותם קריטריונים ייחודיים הנדרשים לשם ביצוע ההתקשרות בפטור ממכרז?

מהם תנאי הסף הייחודיים ומהם אמות המידה היחודיות לאותה התקשרות? רק לאחר מילוי אותם תנאים –וכתיבת חוות דעת היועמ"ש המאשרת כי מדובר בהתקשרות ספציפית הנדרשת להיות בפטור ממכרז –נכון לפעול על פי הנוהל ולפנות למספר מציעים מתוך המאגרכדי ליצור את אותה ההתקשרות הספציפית. אין ספק שמדובר בהליך שיצמצם באופן דרסטי את השימוש במאגר היועצים, ויגדיל את המכרזים שעל העירייה לפרסם.

למידע נוסף ושאלות או התייעצות בנושא ניתן לפנות לעוה"ד מרגלית בוטרמן

office@shblaw.co.il

050-3121991